【原创】房产动迁的立法宗旨（第27问）┃房产动迁108问·法律学人
【原创】房产动迁的立法宗旨（第27问）┃房产动迁108问·法律学人
王正涵 律师
有恒产者有恒心。房产动迁，古已有之。早在清朝顺治年间，顺治为避免满汉相争，决定北京城南北分驻满汉两族，下诏“凡应迁徙之人，先给赏银，听其择便，定限半岁，岁终搬尽”，其中“先给赏银，定限半岁”的表述，可谓是“无补偿则无动迁”的清朝版本。房产动迁的立法宗旨，古已有之，但仍需明确。根据国务院590号令第一条之规定，房产动迁的立法宗旨有：规范国有土地上房屋征收与补偿活动，维护公共利益，保障被征收房屋所有权人的合法权益。这三条立法宗旨中的第二条，即“维护公共利益”，请参阅作者本系列108问之第三问（修订版）。本篇主要阐述第一条“规范国有土地上房屋征收与补偿活动”和第三条“保障被征收房屋所有权人的合法权益”。
一、立法宗旨之历史源流
1986年5月，中共中央开始进行城市房屋拆迁管理的工作，1991年1月18日，国务院第76次常委会议通过了《城市房屋拆迁管理条例》，2001年6月6日，国务院第40次常委会议通过了2001年版的《城市房屋拆迁管理条例》。
1991年条例第一条对于立法宗旨的表述是：加强城市房屋拆迁管理，保障城市顺利进行，保护拆迁当事人的合法权益，制定本条例。——体现了明显的行政管理特色，该立法宗旨的先后顺序是“加强城市房屋拆迁管理——保障城市顺利进行——保护拆迁当事人的合法权益”，将“保护拆迁当事人的合法权益”列为末位。
2001年条例第一条对于立法宗旨的表述是：为了加强对城市房屋拆迁的管理，维护拆迁当事人的合法权益，保障建设项目顺利进行，制定本条例。——本次修订的进步在于将“维护拆迁当事人的合法权益”提升一位，将“保障建设项目顺利进行”列为末位，该立法宗旨的先后顺序是“加强城市房屋拆迁管理——维护拆迁当事人的合法权益——保障建设项目顺利进行”。
2004年宪法修正案第10条、第13条的修订，2007年物权法第42条的制定，特别是2007年城市房地产管理法第6条的修订，为国务院590号令的出台提供了立法法上的授权依据，590号令的先后顺序是“规范国有土地上房屋征收与补偿活动——维护公共利益——保障被征收房屋所有权人的合法权益”。——这个条文的立法技术水平较高，虽然“保障被征收房屋所有权人的合法权益”重新被置于末位，但由于第二位是公共利益，因此仅从表述而言完全符合法理。但必须注意的是，受到保障的主体范围进行了限缩，从“拆迁当事人”限缩为“被征收房屋所有权人”，那么对于公共租赁居住房屋的承租人和共同居住人的合法权益，如何予以保障？在本条中未予以明确，在实务操作中必将引来新的分歧和争议。而置于首位的是“规范国有土地上房屋征收与补偿活动”，其内涵丰富而多元，对权衡各方权益均可兼顾，体现了较高的立法水平。
二、规范国有土地上房屋征收与补偿活动
1. 无补偿，不征收：由于原《城市房屋拆迁管理条例》已明显与修改后的宪法、物权法和城市房地产管理法三部大法不配套，需要修改，因此本条明确将“征收”与“补偿”并列，强调两者的重要性，一定程度上体现了“无补偿则无动迁”的唇齿条款（Junktimklausel）。所谓唇齿条款，是征收征用补偿的重要前提，是指行政征收征用必须在法律规定了征收补偿的额度和种类时，才能进行，即“无补偿，不征收”原则。（据：最高人民法院江必新副院长观点）
2. 建设单位的法律缺位。原《城市房屋拆迁管理条例》中拆迁人是取得拆迁许可证的建设单位，并由建设单位负责补偿安置，政府则充当仲裁者的角色，这一制度设计本身存在着政府既当裁判员，又当运动员的弊病，难谓公平合理，容易激化矛盾，也不容易化解纠纷。590号令将征收人明确规定为市、县级政府（见王正涵律师著房产动迁108问之第四问），由市县级政府的房产管理部门组织协调，并由新设的房屋征收事务所负责具体实施，但对“建设单位”却未作规定。这一制度设计固然巧妙地将建设单位隐身其后，一定程度上化解矛盾的发生，但在实践操作中却造成了一定程度的衔接缺位，“人在桥上走，水在桥下流”，正如上海市房产行政管理部门在2015年11月下旬的培训讲座上所提到的，有时建设单位的沟通还是需要征收事务所的经办人去跟进，而如果具体经办人工作太忙，有时就将建设单位“锁进了抽屉里”，从此“寂寞梧桐深院锁清秋”，“此恨绵绵无绝期”。
3. 程序正义。规范征收与补偿活动，体现在征收程序和补偿程序的公正合法。原《城市房屋拆迁管理条例》时代，房产动迁的工作重心在于拿到政府批文，建设单位陆续通过三道关口（发改委、规土局和房产局）后，获得建设项目批准文件、建设用地许可证、国有土地使用权批准文件、并编制拆迁计划、拆迁方案之后，方可申请房屋拆迁许可证。在这个程序中，没有公众和利害关系人的参与，缺乏民主程序的拆迁过程，甚至出现暴力强迁的恶性社会事件，严重侵害被动迁居民的切身权益。
以上是确定本条立法宗旨之前的背景，那么如何规范国有土地上房屋征收与补偿活动？本立法宗旨在590号令整部法规中是如何体现的？程序正义的闪光点在哪些条文中有所体现？作者通过初步梳理、总结，以图表形式呈现如下：
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条文序号 |
征收补偿工作的程序要求 |
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第八条 |
征收房屋的公共利益要求 |
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第九条 |
征收房屋必须符合的各项规划 |
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第十到第十六条 |
征收补偿方案、听证会、社会稳定风险评估等程序 |
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第十七条 |
补偿范围和奖励办法 |
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第十八条 |
住房保障条件 |
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第十九到二十条 |
被征收房屋的评估程序 |
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第二十四条 |
违法建筑的调查、认定和处理程序 |
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第二十六条 |
补偿决定的公告程序 |
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第二十八条 |
申请法院强制执行程序 |
为了确保以上程序得到贯彻执行，并且保护被动迁人的合法权益，590号令从第30条到34条以五个条文，专门对各类违法行为明确规定其法律责任。
三、保障被征收房屋所有权人的合法权益
590号令的立法理念之一，就是“无补偿，不动迁”。被征收人是征收活动的主要参与者和利害关系人。征收本质上是一种国家强制活动，如果被征收人的合法权益不能得到保护，不仅会导致被征收人对征收产生抵触情绪，还可能发生暴力对抗动迁的恶性事件。因此，房产动迁全过程中最重要、最实质的，是要对被征收人的合法权益予以充分合理的补偿。
本文作者系统梳理了590号令出台前，房产动迁工作中对于被征收人合法权益的保护缺位问题，在590号令中对于这些问题进行了初步解决，当然还是存在一些问题，需要国家和地方通过单行法规的方式进行弥补和解决。
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590号令前的保护缺位 |
具体问题 |
590号令的解决之道 |
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补偿规定有欠妥当 |
补偿原则不明确 |
第27条明确，先补偿，后搬迁 |
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补偿标准不统一 |
第17条统一补偿标准 |
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补偿范围不科学 |
第17条包括停产停业损失 |
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房屋评估略显简单 |
评估机构的独立性 |
第19条规定评估机构应独立 |
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评估活动的公正性 |
第20条规定评估工作应公正 |
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缺乏公众参与 |
程序不公开、透明 |
第10、11、13条规定 |
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补偿的司法途径不完善 |
未区分商业拆迁和公益拆迁 |
条例第14条明确行政复议和行政诉讼途径 |
但590号令施行后，仍有一些问题需要解决：
1. 条例第2条规定的补偿主体是被征收人，而被征收人仅指房屋所有权人（见王正涵律师著房产动迁108问之第六问），那么对于公共租赁房屋的承租人、房屋共同居住人，是否贯彻“先补偿，后搬迁”的规定？590号令本身未予明确，最高人民法院的一些同志认为使用权人的合法权益可以通过民事合同的约定寻求救济，也可以作为具体行政行为的利害关系人通过行政诉讼寻求保护。但作者不同意此观点，首先对于使用权人的类型应当做一个基本的区分。对于公共租赁居住房屋的承租人，应当赋予其相当于房屋所有权人的地位，由于公共租赁居住房屋是在特定历史背景下的国家政策形成的房屋类型，承租人名义上享有的是承租权，但实质上享有的权利与房屋物权极其相似，因此不少城市的“公共租赁居住房屋的使用权”均可合法交易，这进一步从实务角度印证了承租人的准物权人地位，因此对于公共租赁居住房屋的承租人，应当给予与房屋所有权人的相同保护。其次，对于公共租赁居住房屋的共同居住人，如果实际居住人并且居住困难的，那么应当赋予其类似于承租人的动迁权益，理由是此类房屋一般由承租人和共同居住人长期实际居住，事实上承租人和共同居住人对于承租房屋拥有共同的居住权益，如果一旦不提供充分保障，等于剥夺了共同居住人的居住权，明显有悖于居者有其屋的公平理念，间接侵害共同居住人的生存利益，因此对于这类共同居住人应当给予近似于房屋承租人的权益补偿。当然，行政实务与司法实务中，对于居住困难的共同居住人的认定标注，应当贯彻严格审查、从严认定的标准，以免由于认定标准的不统一、不公平，出现不公正的补偿后果，造成新的矛盾和纠纷。至于其他共同居住人、非居住房屋、私有产权房屋、城中村房屋等问题，可以在实践中逐步解决，具体分析。
2. 条例第11条规定，旧城区改建中，多数被征收人认为补偿方案不符合规定的，应当组织听证会。这里“多数”的具体比例语焉不详？首先，这里的多数的基数是全部被征收人，还是通过调查认定的被征收人，另外被征收人仅指产权人，还是包括公租房的承租人？其次，多数是相对多数即一半以上，还是绝对多数2/3以上？从地方实践来看，无论二分之一还是三分之二均很难贯彻，上海市目前第一轮征询的通过率要求90%以上（请参阅王正涵律师著房产动迁108问之第八问：一征九问九答），第二轮征询的签约率要求85%以上，即使如此，每个地块的钉子户仍有几百户之多。以上海市黄浦区法院为例，近五年以来受理的申请强制搬迁案件达到数百件之多，化解率难以达到80%以上（请参阅王正涵律师著房产动迁108问之第二十一问：黄浦区法院房屋拆迁强制执行案件综述）。
3. 590号令第19条规定，类似房地产的市场价格的补偿时间点，是房屋征收决定公告之日，由于房屋征收决定公告日，与征收补偿安置协议签订时间，一般存在少达几个月，多达数年之久的时间差距，而这段时间的房价可能存在上涨空间，容易引起被动迁居民的不理解，认为是“用昨天的物价，买明天的房屋”，建议这一问题可以通过房屋价值的评估予以解决。
房产动迁一〇八问·往期目录
第一问：同住人如何认定？
第二问：动迁中“三块砖头”指什么？
第三问：国有土地上征收补偿的法律依据[修订版]
第四问：实践中如何确定征收补偿主体？
第五问：动迁安置房多久可以转让、出租？
第六问：被征收人和承租人如何确定？
第七问：关于同住人权益的两个案例
第八问：“一征”九问九答
第九问：旧城区改建的法律程序
第十问：房屋征收范围确定后，不得实施哪些行为？
第十一问：“搬迁”那点事
第十二问：员工家里动迁，用人单位必须准假吗？
第十三问：动迁权益被赠与后，可以要求撤销吗？
第十四问：“他处有房”如何认定？
第十五问：房屋征收补偿权益包括哪些具体项目？
第十六问：建筑面积如何确定？
第十七问：阁楼面积如何计算？
第十八问：购买动迁安置房时需要注意什么？（一）
第十九问：购买动迁安置房时需要注意什么？（二）
第二十问：“九四方案”案例简析
第二十一问：黄浦区法院房屋拆迁强制执行案件综述（2011——2014）
第二十二问：应对房屋拆迁基本要领
第二十三问：离婚案件中动迁权益如何处理？（一）
第二十四问：农村房屋动迁继承纠纷案例一则
第二十五问：动迁房超过20年还能继承吗？
第二十六问：动迁过程中房屋用途如何认定？[案例]
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2015-12-22 10:16:01 浏览：
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