作者：肖荣 　2011年11月25日，王志钢与华蓥市机械制造有限公司签订了为期8年的劳动合同，合同于2011年10月25日至2019年10月25日止。合同约定，王志钢的工作岗位为机械类岗位，月工资为底薪900元加计件提成。2012年5月6日，华蓥市机械制造有限公司与王志钢就工作岗位由机械车工调整为机械钻工协商未果，王志钢便离开了华蓥市机械制造有限公司。王志钢在华蓥市机械制造有限公司工作期间，华蓥市机械制造有限公司未为王志钢缴纳社会保险费用。2012年6月4 日，王志钢以华蓥市机械制造有限公司没有依法为其缴纳社会保险为由申请仲裁，请求解除双方劳动合同关系并要求华蓥市机械制造有限公司支付经济补偿金。同年7月16日，仲裁裁决华蓥市机械制造有限公司为王志钢补缴2011年10月25日至2012年5月6日的社会保险费，并支付经济补偿金2700元。华蓥市机械制造有限公司不服仲裁裁决，向法院提起诉讼。

　　近年来，职工或不满意企业管理、或跳槽不辞而别时有发生，用人单位对离职职工不闻不问，职工也不找用人单位，劳动者与用人单位之间少者几个月，多者几十年未联系，因双方之间未按劳动合同法规定解除劳动关系，一旦劳动者主张双方存在劳动关系，要求补发工资福利待遇、补缴社会保险费、办理退休手续等，而用人单位又不能提供解除劳动关系的证据。

　　就本案，王志钢不辞而别行为应如何认定与处理，存在两种截然不同的观点，一种观点认为，用人单位没有为职工办理社会保险，根据劳动合同法的规定，用人单位就要支付经济补偿金；另一种观点认为，职工不辞而别行为是劳动者单方违法解除劳动合同行为，用人单位不支付经济补偿金，劳动者因违法解除合同还应赔偿用人单位损失。笔者赞同第二种观点。

　　一、不辞而别行为是劳动者单方解除劳动合同的行为

　　职工不辞而别，不能简单认定劳动关系依然存在。审判实践中有一种倾向的观点认为，职工不辞而别行为，应认定劳动关系依然存在，其主要理由是，其一，从证据上讲，劳动关系的建立由劳动者举证，劳动关系的解除由用人单位举证，而劳动者可以提供劳动合同等证明劳动关系存在，可用人单位不能提供对劳动者作出了开除、除名、辞退等解除劳动合同的证据，故应当认定双方存在劳动关系。其二，用人单位单方解除劳动关系需基于法定事由和法定程序，劳动关系可以事实上形成即事实劳动关系，但不能事实上消亡即自然消亡。本案中，用人单位既没有根据法律规定的条件和程序解除劳动合同，又没有事实上自然消亡，因此劳动关系依然存在。笔者认为，这种观点有失偏颇，如果此观点成立，正如本案，王志钢与华蓥市鑫发机械制造有限公司签订了为期8年的劳动合同，就是王志钢不在华蓥市鑫发机械制造有限公司工作，华蓥市鑫发机械制造有限公司岂不还要支付合同期满前余下几年的工资等待遇。而事实上，王志钢的不辞而别，以后根本就没有在华蓥市鑫发机械制造有限公司工作，既然双方之间实际上已经没有互相履行劳动权利义务，双方劳动关系就失去了事实与法律基础，当属有合同之名而无劳动关系之实的空壳合同，依据劳动合同法第七条“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”的规定，换言之，认定劳动关系的标准是看是否实际用工，劳动合同只是认定劳动关系的一个重要方面， 仅据“空壳”合同，不能认定双方就存在劳动关系。西南政法大学刘俊教授认为，劳动合同是一个实践性合同，不能把劳动关系过分程式化，若劳动者长期不提供劳务，劳动关系无法存续。中国人民大学林林嘉教授认为，劳动者离开企业之时即使没有正式办理相关手续，也不应再认定存在劳动关系，应认定劳动关系已经终止。

　　职工不辞而别单一行为，应认定劳动关系处于待定状态。职工不辞而别，不说明原因职工离开工作单位，在这种情况下，一方面劳动者没有明确的解除劳动关系的意思表示，而仅仅擅自离开工作岗位，可能是不假外出，也可能有单方解除合同意愿等等，另一方面，用人单位也没有做出解除劳动关系的意思表示和行为，因此劳动关系并不当然终止，劳动关系的终结需基于法定事由和法定程序，实践中，有的员工返回工作单位要求履行劳动合同，所以仅凭职工不辞而别单一行为，既不能据此认定劳动关系依然存在，也不能认定劳动关系已经解除，只能认定为劳动关系解除与否处于待定状态。

　　职工不辞而别后继行为，可以推定为劳动者单方解除劳动合同。意思表示有明示与默示之分，劳动者要求解除劳动合同的意思表示既可以通过语言或文字形式明确表示出来，也可以通过其自身行为表示出来。劳动者不辞而别离开用人单位，没有表示是否解除劳动合同，其行为处于一种不确定状态，但从劳动者的其他后继行业来看，如本案王志钢，不辞而别后，一是在履行合同上的不作为，从未返回到用人单位，也没有提出履行合同要求；二是在解除合同上积极作为，申请仲裁要求解除劳动关系。对此，其不辞而别的目的就是要解除与用人单位的劳动关系显而易见，因此应当推定王志钢不辞而别行为是因个人原因离开用人单位，属单方解除与用人单位劳动合同的行为。

　　二、不辞而别行为是劳动者单方违法解除劳动合同的行为

　　因企业未为职工办理社保，职工解除合同属预告解除情形。纵观劳动合同法，劳动者解除合同有三种方式：一是双方协商一致解除，劳动合同法第三十六条规定：用人单位与劳动者协商一致，可以解除合同；二是预告解除，劳动合同法第三十七条规定：劳动提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同，劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同；三是即时解除，劳动合同法第三十八条第二款规定：用单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。以上法条，唯独没有明确第三十八条第一款是适用预告解除还是即时解除。笔者认为，应理解为预告解除，因为以上三种解除方式是一个渐进过程：协商一致而离职，不能协商一致时，书面通知（预告）三十日（试用期三日）后离职，受到威胁时不需要事先告知即时离职，其中即时解除不需事先告知仅仅适用于第三十八条第二款，同时基于第三十八都规定的是用人单位违法的情形，只是程度不同而已，因此理解为预告解除更为合理。同时，劳动者如要解除劳动合同，除通过与用人单位协商一致后解除和第38条第二款无需通知用人单位直接解除合同外，只要提前30日（试用期提前3日）以书面形式通知用人单位，即可单方解除劳动合同，单方解除劳动合同无需其他任何实质条件，但必须提前通知用人单位，以使用人单位进行必要的准备，避免影响其生产和经营，这也是《劳动合同法》规定的劳动者的一项权利与义务。

　　不辞而别行为是劳动者单方违法解除劳动合同的行为　劳动合同法为了保护劳动者的合法权益，赋予劳动者以单方预告解除权，同时规定劳动者行使预告解除权同时，可以要求用人单位支付经济补偿金。但劳动者行使预告解除权必须严格一定的程序和条件，这既是劳动者的权利也是义务，具体主要有三个方面，第一，劳动者有明确解除劳动合同的意思表示；第二，劳动者提出解除劳动合同是基于劳动合同法第三十八条第一款规定的情形。第三，履行通知义务，提前三十日以书面形式通知用人单位，劳动在试用期内提前三日通知用人单位。本案中王志钢只是在劳动合同法第三十八条第一款规定的情形出现的情况下便离职，既没有明确解除劳动合同的意思，尤其没有基于第三十八条而作出单方解除劳动合同的意思表示，又没有通知用人单位，而是以不辞而别的方式离职，不符合劳动合同法关于劳动者行使预告解除权的规定，因此应当认定为违法解除劳动合同。同时，劳动部《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》第18条也明确规定：职工解除劳动合同，应当严格按照《劳动法》的规定，提前三十日以书面形式向用人单位提出，职工自动离职属于违法解除劳动合同。

　　劳动者非法解除不能抗辩用人单位违法。有人认为，劳动合同法第三十八条第一款规定的六种情形，是用人单位违法在先且侵犯了劳动者的合法权益，劳动者以此离开用人单位是事出有因，劳动者可以不加附加条件离开用人单位，并由用人单位支付经济补偿金。笔者认为，本法明确规定了劳动关系双方的权利和义务，如果用人单位不履行法定义务侵犯劳动者权利，将有三个不利后果：一是按照法律规定纠错，如补缴社保费，保障劳动者的合法权益，二是劳动者因此依法提出解除合同，用人单位要承担经济补偿金，劳动者还可以要求用人单位加付赔偿金，三是相关行政部门可对用人单位进行行政处罚。权利义务是对等的，同样，劳动者提出解除劳动合同也应尊守法律规则，按规定的程序履行义务，不能因为用人单位存在违法行为，就免除劳动者应当履行的义务。如果劳动者不履行法定义务，不按法律规定单方违法解除合同，同样要承担不利的法律后果。

　　三、劳动者违法解除劳动合同的法律后果

　　经济补偿金的诉请得不到支持。本案中用人单位应当为王志钢补缴社会保险，王志钢在仲裁时提出经济补偿金理由正当但不合法。本案王志钢有两次解除劳动合同的行为：第一次是2012年5月6日不辞而别离开用人单位的行为，如上所述，推定其是单方违法解除劳动合同行为；第二次是2012年6月4 日向仲裁机构申请仲裁的行为，以用人单位未为其购买社会保险为由要求解除劳动合同。对王志钢第一次不辞而别且非因劳动合同法第三十八条第一款规定单方违法解除劳动合同行为，用人单位当然不支付经济补偿金。对王志钢第二次虽基于劳动合同法第三十八条第一款规定申请仲裁要求解除合同并支付经济补偿金行为，笔者认为，用人单位仍然依法不支付经济补偿金，因为劳动者一旦作出了解除劳动合同并生效的情况下，其行为就发生相应的法律后果，且该法律后果不以劳动者后来重新作出的行为而改变。在王志钢前一解除劳动合同行为的后果已经产生，双方劳动合同已实际解除的情况下，王志钢后一解除劳动合同的基本前提已经丧失，所以王志钢要求再次解除双方劳动合同的请求不能成立，相应的，其要求单位支付经济补偿金的诉求亦不能得到支持。

　　赔偿用人单位损失。用人单位违法解除劳动合同，劳动者要求继续履行合同的，用人单位应当继续履行，不发生解除后果；劳动者不要求继续履行合同，而要求用人单位支付赔偿金的，则发生解除后果，由用人单位支付劳动者违法解除劳动合同的赔偿金。劳动者违法解除劳动合同的，无论用人单位是否同意，都会发生解除的后果，如果劳动者的违法解除给用人单位造成损失的，用人单位可以根据劳动合同法第九十条规定要求劳动者承担赔偿责任。根据劳动部《违反有关劳动合同规定的赔偿办法》第四条规定：劳动者违反规定或劳动合同的约定解除劳动合同，对用人单位造成损失的，劳动者应赔偿用人单位的下列损失：（1）用人单位招收录用其所支付的费用；（2）用人单位为其支付的培训费，双方另有约定的按约定办理；（3）对生产、经营和工作造成的直接经济损失；（4）劳动合同约定的其它赔偿费用。同时，根据劳动合同法第九十一条规定，用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。