【原创】非公益公平补偿不动迁原则——房屋动迁的基石（第28问）┃房产动迁108问·法律学人
【原创】非公益公平补偿不动迁原则——房屋动迁的基石（第28问）┃房产动迁108问·法律学人
王正涵 律师
法律的灵魂，来源于国民的信仰。正如伯尔曼所说：法律必须被信仰，否则将形同虚设。如果说每一部法律都有其灵魂，那么房产动迁法律的灵魂就是公共利益。基于公共利益，整部房产动迁法律都建立在一个基础之上，这个基础犹如磐石，将整个征收征用补偿法律体系予以贯通，本文作者称之为“非公益公平补偿不动迁原则”。所谓“非公益公平补偿不动迁原则”，即只有基于公共利益的需要，并给予公平补偿的前提下，才能征收国有土地上的私有房屋。这一原则的法律依据是国务院《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二条：为了公共利益的需要，征收国有土地上单位、个人的房屋，应当对被征收房屋的所有权人给予公平补偿。本条的关键词是：公益需要、公平补偿和依法征收。关于“公益需要”可参阅作者房产动迁108问之第三问（修订版）。
一、“非公益公平补偿不动迁原则”的历史源流
1954年宪法到2004年宪法修订前，私有财产保障体系的宪法依据并不充分，整个房屋征用条款隶属于国家宏观经济制度的组成部分，从1982年宪法来看，征用对象主要是土地和生产资料，不包括公民个人的房屋，和私有财产保障体系并无关联。更为重要的是，补偿条款在法律上未做明确规定，处于法律缺位状态。
2004年宪法修正案出台后直到2007年物权法施行前，征收补偿条款正式作为私有财产保障制度进入宪法，该部宪法第13条明确规定“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿”，这是我国首次正式确立了现代宪法意义上的私有财产保障条款。客观地说，这个条文基本确立了征收征用私有财产的法律制度，确立了公共利益、依法征收和给予补偿三个重要组成部分，美中不足的是，未明确“公平补偿”原则，在房产动迁实务中出现了“十补九不足”的流弊现象，足堪憾惜。
2007年到2011年之间，物权法第42条和城市房地产管理法（修正案）第6条，均对为了公共利益的需要，征收私有房屋进行了概括性规定，但与2004年宪法修正案相同的问题，对于公平补偿的原则，并未明确。但正是由于《城市房地产管理法》第6条中明确授权国务院规定具体办法，使得国务院590号令的制定具有立法法上的正式依据。
2011年1月21日，国务院590号令《国有土地上房屋征收与补偿条例》正式公布并施行，该文件第二条明确了“公平补偿”原则，并在第二十九条明确规定“先补偿，后搬迁”。至此，“非公益公平补偿不动迁原则”正式确立。之后各地陆续出台细则，对“非公益公平补偿不动迁原则”进行进一步的规定和细化，如以上海为例，上海71号令第三条明确将“公平补偿”作为房屋征收与补偿的原则之一。
对于以上历史源流和不同位阶之间的法律法规规定，本文作者梳理、总结如下表所示：
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“非公益公平补偿不动迁原则”的中国历史源流简表 |
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时间阶段 |
法律文件 |
基本评价 |
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1954年到2004年 |
无 |
法律缺位 |
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2004年到2007年 |
宪法第13条 |
基本确立征收征用私有财产的法律制度 |
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2007年到2011年 |
物权法第42条，城市房地产管理法第6条 |
对于公平补偿的原则，并未明确；《城市房地产管理法》第6条中明确授权国务院规定具体办法，使得国务院590号令的制定具有立法法上的正式依据 |
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2011年至今 |
《国有土地上房屋征收与补偿条例》 |
明确了“公平补偿”原则，并在第二十九条明确规定“先补偿，后搬迁”。至此，“非公益公平补偿不动迁原则”正式确立 |
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上海71号令 |
明确将“公平补偿”作为房屋征收与补偿的原则 |
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二、公平补偿原则
“非公益公平补偿不动迁原则”，源于本文作者在本系列第27问中阐述的“无补偿则无动迁”原则，是作者首创的名词，其内涵包括：1. 非公益不动迁；2.非补偿不动迁；3. 补偿须公平；4. 动迁须依法。
公平补偿的理念，广泛见于近现代法治国家。1789年，法国人权宣言第17条明确规定必须给予财产被征用者公平补偿。美国联邦宪法第五修正案规定，私有财产未经公正补偿，不得征用。德国从19世纪至今基本确立了以完全补偿为核心的公平补偿原则。日本宪法第29条则规定：私有财产，在正当补偿下，供公共之用。
就补偿原则而言，上述各发达国家的理念是以完全补偿为中心的公平补偿原则，基本从19世纪至今一直在“做减法”。中国和上述各国不同，如本文第一部分所述，中国在这点上是在“做加法”。直到2011年，国务院590号令才首次以行政法规的形式明确承认“公平补偿原则”。之前，中国关于补偿原则的规定并无统一标准，散见于各部法律法规，详见下表所示：
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补偿原则 |
法律规定 |
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合理补偿原则 |
《归侨侨眷权益保护法》第13条 |
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适当补偿原则 |
《土地管理法》第58条 |
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相应补偿原则 |
《外资企业法》第5条 |
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未明确补偿原则 |
《物权法》第42条，《城市房地产管理法》第6条 |
尽管学界提倡公平补偿原则，但实务操作中补偿与评估的不尽如人意处，仍旧比比皆是。俗话说得好，理想总是丰满的，现实却是骨感的。公平补偿的核心是为征收房屋提供的价值保障，应当不低于因财产被征收而发生的实际损失。590号令为公平补偿原则确立了具体操作标准，即“不得低于房屋征收决定公告之日被征收房屋类似房地产的市场价格”，将问题的焦点引导到了房产评估环节。
现行对于公平补偿原则的不足之处，也有不少，大致包括：
1. 补偿对象的不完整：诚如一些观点指出的，既然征收私有房屋，那么当然避不开私有房屋下面的土地使用权的征收，那么土地使用权是否属于征收补偿的对象？对此在下文详述。另外，公共租赁房屋、廉租房是否属于征收补偿的对象？同样需要明确与完善。
2. 补偿标准的公平性：如停产停业损失的补偿，临时安置的补偿，目前补偿标准相对比较低，对此需要进一步规定细则予以完善。
3. 补偿方式的选择权：目前对于产权置换与货币补偿两种方式的选择性，已经操作得比较成熟，部分地区对于选择货币补偿的居民，一次性提供货币奖励也是一种积极的政策引导方式；但对于回迁选择权问题，590号令第21条做过规定，但在实际操作中，由于实际利益问题，回迁选择权并未得到充分保障。部分城市如上海，历史上短暂出现过的回迁选择权，即俗称“原拆原还”，如同昙花一现，如今终究杳然不知所终。
4. 结果公开的不彻底：590号令第29条明确要求房屋征收部门应当依法建立房屋征收补偿档案，并将分户补偿情况在房屋征收范围内向被征收人公布。这一条文的立法目的是通过社会监督的方式，保障整个房产征收过程的公正与公平。但实践操作中，很多征收事务所公开的协议扫描版本上没有征收事务所的盖章，而法院一般以此为由对房产动迁案件不予受理，已经受理的也要求暂时做撤诉处理，这一做法值得商榷，建议法院提供调查令予以核实较为妥善。
三、“非公益公平补偿不动迁原则”的特殊适用对象
1. 国有土地使用权
590号令第13条第3款规定“房屋被依法征收的，国有土地使用权同时收回”。至于收回时是否需要补偿，条例没有明确规定。
学理上对此有分歧，一种观点认为应该予以补偿，理由是国家征收房屋的目的是收回土地，收回房屋只是手段不是目的，而且房屋与土地客观上不能分离，因此国有土地使用权的收回是征收的特殊方式，应当纳入法律调整的范围。另一种观点认为不应予以补偿，理由是作为征收对象的必须是所有权而非使用权，也就是说单独的土地使用权不应作为征收对象，而在我国，国有土地所有权归属于国家所有（参阅《物权法》），因此国有土地使用权不能成为被征收的对象。对此，最高院部分法官的个人观点认为，凡是具有财产价值的请求权都可以纳入私人财产的法律保障体系内，即土地使用权特别是有偿取得的土地使用权，应当作为征收补偿的对象。——针对以上分歧，本文作者认为“土地使用权属于征收补偿对象”在逻辑上是周延的，但在现实中是“瘸腿”的，难以操作的。简而言之，一个房屋内可能有几十户人家，征收补偿时的土地使用权属于哪户人家？依据什么标准予以分配？如果将土地使用权纳入被征收补偿的范围，那么是否可以由建筑物区分所有权人予以单独转让、抵押、质押？等等。在房屋补偿尚未做到完全充分的现实条件下，土地使用权的补偿只具有学理价值和灯塔效应，难以落地开花。所以本文作者对此的态度是，期待而不追求。
2. 公共租赁房屋与廉租房
很多教授、学者与法官对公共租赁房屋与廉租房的法律性质进行了充分的讨论，这些讨论无疑拓宽了作者的视野，深化了作者的认识深度，在此不再赘述。本文作者的观点，在本系列第二十七问中就已经明确，无论公共租赁房屋与廉租房的法律性质究竟如何，任何征收行为，只要事关国民的基本生存权利，就必须适用“非公益公平补偿不动迁原则”。这一观点来源于罗尔斯的正义论，即任何公权力的产生、持续与运行，必须以保障其每一个成员的最基本的自由权利和生存权利为前提。基于这一点，任何不以公共利益需要为限，不予以公平补偿的征收补偿行为，都可能沦为公权力对于私有财产的暴力掠夺。在我国立法历史上，对于公房承租人的权利保护，曾经有过规定。如1991年《城市房屋拆迁管理条例》明确规定被拆迁人包括“被拆除房屋及其附属物的使用人”，公房承租人属于使用人的范畴，当然这一规定目前已经失效。又如上海市《城市房屋拆迁管理实施细则》（已失效）对于公有居住房屋承租人的补偿亦有规定，这一规定在上海市府71号令中亦有体现。因此，笔者认为，590号令对于公有租赁房屋的承租人和使用人未做明确规定，将导致行政与司法实务中的无所适从，建议在修改时增加相关规定。
最后，关于“非公益公平补偿不动迁原则”，有一点需要说明。就是征收决定的生效时间应当以哪个时间点为准？物权法第28条规定的政府决定生效时，目前存在三种观点：第一种认为是公告之日，第二种认为是送达之日，第三种认为是补偿完成之日。第一种观点是目前主流观点。第二种观点源于最高人民法院前副院长黄松有编著的《物权法理解与适用》一书，但理解依据未做解释，本篇不予采纳。第三种观点源于对征收决定这一具体行政行为的学理解释，该观点认为征收决定公告后仅具有拘束力、确定力和公定力，不具有执行力；根据590号令第27、28条的规定，征收决定在补偿完成后才具有执行力。本文作者认为这一观点类似于逻辑游戏，不具有说服力，理由是590号令中第28条规定，依法申请法院强制执行的执行根据是征收决定，如果征收决定未生效，法院执行就缺乏依据。因此认为征收决定在补偿完成后才具有执行力的观点，是缺乏可操作性和说服力的，也与最高人民法院《关于办理申请人民法院强制执行国有土地上房屋征收补偿决定案件若干问题的规定》第六条存在冲突。
房产动迁一〇八问·往期目录
第一问：同住人如何认定？
第二问：动迁中“三块砖头”指什么？
第三问：国有土地上征收补偿的法律依据[修订版]
第四问：实践中如何确定征收补偿主体？
第五问：动迁安置房多久可以转让、出租？
第六问：被征收人和承租人如何确定？
第七问：关于同住人权益的两个案例
第八问：“一征”九问九答
第九问：旧城区改建的法律程序
第十问：房屋征收范围确定后，不得实施哪些行为？
第十一问：“搬迁”那点事
第十二问：员工家里动迁，用人单位必须准假吗？
第十三问：动迁权益被赠与后，可以要求撤销吗？
第十四问：“他处有房”如何认定？
第十五问：房屋征收补偿权益包括哪些具体项目？
第十六问：建筑面积如何确定？
第十七问：阁楼面积如何计算？
第十八问：购买动迁安置房时需要注意什么？（一）
第十九问：购买动迁安置房时需要注意什么？（二）
第二十问：“九四方案”案例简析
第二十一问：黄浦区法院房屋拆迁强制执行案件综述（2011——2014）
第二十二问：应对房屋拆迁基本要领
第二十三问：离婚案件中动迁权益如何处理？（一）
第二十四问：农村房屋动迁继承纠纷案例一则
第二十五问：动迁房超过20年还能继承吗？
第二十六问：动迁过程中房屋用途如何认定？[案例]
第二十七问：房产动迁的立法宗旨
2015-12-22 10:15:56 浏览：
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